¿Qué es el fideicomiso?

Abordar la figura del fideicomiso, es hablar de ventajas para sí mismo y terceros, pues es una figura jurídica empleada desde la antigua Roma donde por causas hereditarias, un padre en sus últimos días de vida -testador- no podía heredar a su esposa e hijas, pues no tuvo hijo varón; entonces, se auxiliaba de un tercero -hombre- rogándole que se hiciera cargo de su última voluntad. Hoy en día, el fideicomiso ha evolucionado a grandes rasgos, pues se reconoce en la ley como un contrato, ofreciendo seguridad jurídica, pero, ante todo, confianza; pues, se confía la administración de un patrimonio a un intermediario, comúnmente es un banco en calidad de fiduciario, a fin de que genere frutos y los mismos sean a beneficio de la misma persona que lo constituye o a favor de un tercero.

Concepto

El origen etimológico de la palabra fideicomiso se deriva del latín fideicommissun, “fides” que significa fidelidad, fe, lealtad, y “commissun”, que a su vez significa comisión, encargo, secreto o confidencialidad, por lo que puede entenderse como la realización de un encargo con lealtad. En base a ello, puede definirse al fideicomiso como:

“Un negocio jurídico que se constituye mediante declaración unilateral de voluntad de un sujeto llamado fideicomitente, por virtud de la cual, éste destina ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado y la ejecución de los actos que tiendan al logro de ese fin, deberá realizarse por la institución fiduciaria que se hubiere obligado contractualmente a ellos[i]”

A continuación, definiremos qué entenderemos por cada uno de los sujetos que intervienen en esta relación jurídica:

Fideicomitente: Es la persona natural o jurídica que voluntariamente constituye un fideicomiso, quien a su vez dispone de sus bienes materiales o derechos que conforman o conformarán el patrimonio fideicomitido.

Fiduciario: Es la persona a quien se encomienda la realización del fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso y se atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos. El Código de Comercio de El Salador en su Art. 1238 establece que “solo podrán ser fiduciarios los bancos o instituciones de crédito autorizados para ello conforme a la ley especial de la materia”, se trata de la Ley de bancos[ii].

Fideicomisario: Es la persona natural o jurídica que tiene derecho a recibir los beneficios del fideicomiso. Al constituir un negocio de estos puede suceder que el fideicomitente sea el mismo fideicomisario; pero, nunca el fiduciario puede ser el fideicomisario, así lo establece el Art. 1237 del Código de Comercio[iii].

Clasificación de fideicomisos

1) Público: su característica principal es el Estado en su rol de fideicomitente, que transfiere fondos o propiedades del dominio público, por medio del Ministerio de Hacienda a un fiduciario, para llevar a cabo un fin lícito del mismo interés y utiliza la figura del fideicomiso, como herramienta fiable. Es utilizado para destinar patrimonio destinado a necesidades sociales o económicas temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación administrativa considerada en un presupuesto. Tal es el caso de El Salvador, con la administración de fondos de pensiones, bajo reglas especiales de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, donde el fiduciario son las AFP´S.

2) Privado: Constituido sobre donaciones, inversiones o bienes de particulares en beneficio de particulares ya sean personas naturales o jurídicas, para ser destinados dichos rendimientos a un fin específico previamente establecido en la escritura pública de constitución o testamento.

En cuanto al fideicomiso privado, es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una institución -fiduciaria- autorizada por la Superintendencia del Sistema Financiero, para que administre lo que le entrega el cliente conforme a lo que le indique, a beneficio de un tercero o para sí mismo -fideicomisario-.[iv]

Ahora, enfocándonos en el fideicomiso privado, éste se encuentra sub-dividido en tres clases, que son los permitidos por la legislación de El Salvador:

I) Fideicomiso entre vivos: son aquellos que se constituyen y ejecutan durante la vida del fideicomitente, el cual debe constituirse por medio de escritura pública, en presencia de testigos, entre otras formalidades.

II) Fideicomiso por causa de muerte: este se constituye a través de testamento, ya sea abierto o cerrado.

III) Fideicomiso mixto: el Art. 1234 del Código de Comercio lo define como aquel que se constituye por medio de escritura pública y que comienza a surtir efectos en vida del fideicomitente y continúa después de su muerte; pero, este tipo de fideicomiso debe confirmarse antes de la muerte del fideicomitente; es decir, antes de morir debe redactar en su testamento la existencia de dicho fideicomiso y manifestar su deseo que este continúe después de su muerte.

Tipos de fideicomiso

a) Fideicomiso de inversión o financiero: es aquel en el cual el fideicomitente transfiere ciertos bienes al fiduciario, para que este desarrolle operaciones provechosas para el beneficiario. Por regla general al patrimonio fideicomitido está constituido por dinero en efectivo y excepcionalmente por bienes muebles, inmuebles o derechos; trayendo muchos provechos económicos para el fideicomisario.

Este tipo de fideicomiso busca destinar los bienes a actividades que produzcan rendimientos interesantes, los cuales se fijarán en el acto constitutivo o en sus reformas, y pueden consistir en una actividad específica como vender o arrendar una casa o dejando a discreción del fiduciario el manejo de los recursos obtenidos, y posteriormente ser utilizados para comprar acciones en una sociedad.

b) Fideicomiso de seguro de vida: tiene por objeto nombrar beneficiario -fideicomisario- de una póliza de seguro de vida a una institución fiduciaria para que al ocurrir la muerte del asegurado, administre los fondos resultantes de la indemnización en los términos pactados en una escritura de constitución de fideicomiso.

Es obvio pensar entonces que, en primer lugar, se necesita contratar con una compañía aseguradora un seguro de vida, a su vez nombrar como beneficiario a una institución fiduciaria y luego otorgar una escritura de fideicomiso en el cual se pacten o acuerden las condiciones que lo regirán, es decir, los fines, los beneficios, comisión, etcétera.[v]

A manera de aclaración, diferente es un contrato de seguro de vida y un contrato de fideicomiso de seguro de vida, tema que será abordado con posterioridad.

c) Fideicomiso de garantía: éste resulta ser uno de los más ventajosos, pues con este tipo de fideicomiso se transfieren al fiduciario bienes por medio de los cuales se garantizará el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del fideicomitente, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero y en caso de incumplimiento del fideicomitente, se pagará al acreedor. Para comprenderlo de mejor manera, citamos el siguiente ejemplo:

Mario tiene un negocio de venta de zapatos que va en crecimiento, actualmente solo cuenta con una sucursal y desea aperturar la segunda, pero, se encuentra con limitaciones económicas; por lo que recurre a un banco a manifestarle tal situación, el banco accede a ayudarle, en el sentido que el banco actuará en calidad de fiduciario; una tercera persona “Leo” le prestará el dinero a Mario, por ende, Leo será su acreedor y Mario su deudor. Siendo así que el banco le pide a Mario que dé en garantía un bien inmueble o mueble, el cual será protegido dentro del fideicomiso, por lo que, si Mario no le paga a Leo, el banco le pagará; en ese supuesto, el banco puede vender el bien que dejó bajo garantía Mario para cubrir el pago que realizó a Leo.

d) Fideicomiso de administración: es aquel en el cual el fideicomitente transfiere la propiedad de algunos bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido, destinando la ganancia de lo producido o invertido al cumplimiento de una finalidad previamente establecida.

Ventajas de un fideicomiso:

El fiduciario cumplirá con lo que le encomiendo el fideicomitente, siempre que la finalidad sea lícita.
Al separar una parte de nuestro patrimonio e incorporarlo a un fideicomiso, se transfiere el uso y goce de tales bienes, por lo tanto, serán administrados por el fiduciario; lo importante no solo es eso, sino que, en dado caso, por deudas futuras al fideicomiso, los bienes sujetos al mismo no pueden ser embargados.
Como se ha dicho, la persona que entrega los bienes al banco fiduciario puede ser el mismo beneficiario del resultado de la administración de los bienes.
Las condiciones del fideicomiso pueden ser modificadas en cualquier momento, previamente establecido en el contrato tal situación.
Para el fiduciario existen beneficios económicos, como son las comisiones por la administración de dicho fideicomiso.

El fideicomiso y la banca local de El Salvador

A continuación, hacemos referencia a los ofrecimientos o beneficios que plantean diversos bancos al público en general. Así, hay entidades financieras que ofrecen administrar fideicomisos para apoyar a microempresas, municipalidades, pagos de pensiones y sectores productivos del país como exportaciones, cafetaleros, transporte y agropecuario.

Otros ofrecen a sus clientes una reducción de costos de operación y gastos administrativos, y una adecuada administración del riesgo, a través de la diversificación de las inversiones en el mercado de dinero o capitales, planteando un diseño personalizado del contrato de fideicomiso, establecimiento de pago de los rendimientos, entre otros beneficios.

En definitiva, la banca salvadoreña cuenta con equipo especializado para asesorar y garantizar efectividad económica, legal y operacional en los contratos de fideicomisos, aplicando las modalidades y condiciones particulares que le caracterizan según el negocio requerido por los clientes.

[i] DOMINGUEZ MARTÍNEZ, J.A., “El fideicomiso ante la teoría general del negocio jurídico”, Editorial Porrúa, 1972, pág. 184

[ii] Art. 51 Ley de Bancos de El Salvador: Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones en moneda nacional o extranjera: Lit. K) Aceptar y administrar fideicomisos, con la previa autorización de la Superintendencia. Art. 67: Los bancos podrán practicar operaciones de fideicomiso, previa autorización de la Superintendencia (…), recibiendo bienes para administrarlos, emplearlos o disponer de ellos en favor del fideicomiso actuando de acuerdo con las instrucciones dadas por el fideicomitente en el instrumento de constitución del fideicomiso. En ningún caso, un banco podrá efectuar con los fideicomisos que se le constituyan, operaciones que le son prohibidas a él o que exceden los límites que le son permitidos como banco, especialmente los contemplados en los Artículos 197,202 y 203 de la presente Ley. Los bancos están, además, facultados para ofrecer y prestar al público servicios de custodia y administración de bienes. Los bancos actuarán por medio de profesional autorizado en los casos que así lo requiera la Ley. Autorización para Administrar Fideicomisos.

[iii] CÓRDOVA, Silvia Lorena, FLORES GUERRA, Ever Eulogio y VALLES RUANO, Vilma Dolores, “Tratamiento tributario y contable de los fideicomisos, caso práctico”, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2013, pág. 3.

[iv] Ibidem., págs.: 4-6.

[v] CORDOVA HERNÁNDEZ, Ricardo Ose, “El fideicomiso en la legislación salvadoreña”, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 1991, pág: 27-31.