OBLIGATORIEDAD DE SALAS CUNAS

EL SURGIMIENTO DE LAS SALAS CUNAS Y LUGARES DE CUSTODIA EN EL SALVADOR A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

 

Recientemente ha sido pronunciada una sentencia de inconstitucionalidad por omisión, la cual ha declarado la existencia de un derecho de los trabajadores, el cual coadyuva al bienestar laboral, familiar, económico y en cierta manera, psicológico.

Al hablar de sentencias de inconstitucionalidad es hablar del efecto  erga omnes que significa “efecto para todos”; es decir, las sentencias que emita la Sala de lo Constitucional en cuanto a declaraciones de inconstitucionalidad o constitucionalidad son de obligatorio cumplimiento para todos, incluyendo a los demás Órganos del Estado.

Abordado a grandes rasgos lo anterior, hacemos relación a una de las más recientes sentencias de inconstitucionalidad emitidas por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Nos referimos a la sentencia de referencia: 8-2015/16-2015/89-2016, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete, que contempla una inconstitucionalidad por omisión total; dicha modalidad de inconstitucionalidad no es más que el reconocimiento de incumplimiento realizado por el legislador a un mandato constitucional previamente establecido, o que surge de interpretaciones de la misma Constitución de la República, tal como lo establece la citada sentencia al mencionar:

“No es imperativo ni es una exigencia indefectible que los mandatos aparezcan explícitos en el texto de la Constitución…”.

Dicha sentencia se genera ante la interposición de tres demandas de inconstitucionalidad, que se acumularon en un solo proceso. Los argumentos planteados se refieren a la omisión del legislador al no emitir una ley que nace de un mandato constitucional establecido en el Artículo 42 inciso 2° de la Constitución que establece:

“Las leyes regularán la obligación de los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los niños de los trabajadores”

Pues debe mencionarse que el objeto principal de la sentencia es el reconocimiento de un derecho constitucional al trabajador que necesita apoyo en el cuidado de sus hijos y que a la vez necesita desarrollarse laboralmente para la crianza de los mismos.

Asimismo, vale mencionar que la Sala no estableció parámetros de selección de empresas que deberán brindar el beneficio a los trabajadores, pues es prácticamente imposible negar que en muchas de las empresas que se encuentran en nuestro país no exista un trabajador que necesite el servicio de las salas cunas para sus hijos, tal cuestión es importante señalarla, ya que puede dar lugar a desigualdad de condiciones; es menester este tipo de control, el cual, quizás pueda otorgársele al Ministerio de Trabajo y establecer criterios administrativos para la instauración del mismo.

Dicha Sala sostiene que, frente a la contraposición entre derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, ha adquirido fuerza la idea de que todos los derechos fundamentales presentan, unos más que otros, dimensiones negativas y positivas de libertad. En ese sentido, la Sala sigue argumentando que las disposiciones constitucionales que tipifican derechos “sociales” (o que enfatizan la dimensión prestacional de los derechos fundamentales) se deben interpretar a fin de maximizarlas, para no debilitar la eficacia normativa de unos derechos a los que, después de todo, se ha otorgado rango constitucional.

Siendo así que, destaca que los derechos sociales son aquellos que las personas ejercen en concurrencia con otras personas en los diferentes ámbitos de la sociabilidad: familiar, laboral, social en general, pues todos los derechos gozan de supremacía y no pueden ser desconocidos o vulnerados por ninguna autoridad ni por los particulares.

Ahora bien, un punto a destacar sobre las consideraciones expresadas por la Sala es la siguiente: “los derechos sociales son auténticos derechos fundamentales y constituyen, al igual que los de tipo individual, facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes”.

Se ha mencionado dignidad e igualdad, pero la realidad salvadoreña lamentablemente demuestra lo contrario, no es necesario remitirse a estadísticas o estudios previos relacionados a la temática de la discriminación laboral, estabilidad laboral, despidos injustificados, entre otros, pues debe considerarse que no solo deben emitirse sentencias en base a consideraciones, interpretaciones y fundamentos jurídico-constitucionales, sino que, debe tomarse en cuenta el reflejo de la realidad nacional; es decir, prever consecuencias negativas, esto no implica que el reconocimiento de tal derecho esté mal, sino que, a sabiendas de la realidad se impone una carga más al patrono, quien a su vez termina sopesándose en los trabajadores.

En base a lo citado previamente, realizamos ciertos comentarios o recomendaciones, tales como:

– Creemos conveniente que se instaure cierta flexibilidad, pero a la vez, una obligación al patrono, en el sentido de realizar encuestas a sus trabajadores para averiguar quiénes de ellos llegasen a tener la necesidad de utilizar las instalaciones de casas cunas y lugares de custodia, pues, sino existe ningún trabajador que por un tiempo determinado no llegase a ser padre o madre de familia, o que siéndolo, no necesite la utilización de las mismas, no debe por qué verse obligado el patrono a hacer un gasto innecesario mientras sus trabajadores no lo necesiten.

En cuanto a este aspecto resaltamos lo certero que ha sido la Sala en cuanto a facilitar un derecho, pues ha manifestado a manera de relación, pero que a la vez son recomendaciones muy destacables, las siguientes:

“Las formas en que puede darse cumplimiento a este mandato —sin ánimo de taxatividad— son por lo menos tres: la primera, instalando y manteniendo las salas cunas y lugares de custodia en un lugar anexo e independiente al área de trabajo; en tal caso, los costos de la contratación del personal capacitado y de la habilitación del centro corren por cuenta del patrono. El segundo, por medio de la instalación y mantenimiento de un centro común de salas cunas y lugares de custodia que sean costeados por varias empresas y establecimientos de trabajo que se encuentren en una misma área geográfica. Y el tercero, a través del pago de salas cunas y lugares de custodia que presten tales servicios con carácter independiente a la empresa o establecimiento de trabajo de forma profesional y habitual. En tal caso, los honorarios que estas instituciones devenguen deberán ser pagados por el empleador.”

– Recomendamos que se tome en consideración el principio de proporcionalidad, del cual la misma Sala en sentencia de inconstitucionalidad referencia: 105-2014 ha manifestado que está compuesto por tres juicios o subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Para la aplicación del test de proporcionalidad debe establecerse la finalidad que busca la normativa; una vez identificada debe enjuiciarse su idoneidad, ésta referida a que la norma fomente de alguna manera el fin que persigue la misma; luego debe analizarse la necesidad -de la cual no dudamos de su existencia para los trabajadores-.

En virtud de lo anterior, cabe preguntarse ¿qué consecuencias devienen de la obligación que tendrán los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los trabajadores? Pues regocija que se reconozcan tales derechos, pero, existe la contrapartida de las consecuencias, pues pueden generarse recortes de personal con la excusa de invertir el dinero que se le pagaba a dichos trabajadores en las instalaciones de las salas cunas y lugares de custodia; por lo que dicha ley debe garantizar o mejorar las garantías de derechos laborales, un constante monitoreo a las empresas para verificar el debido cumplimiento y respeto a los derechos del trabajador, así como vigilancia a las instalaciones encargadas de brindar la función de guarderías, pues un Estado tiene como finalidad el respeto a la dignidad humana, en ello se encuentra intrínseco todas las personas que conforman a una sociedad, y reconociendo como premisa fundamental -de orden constitucional- que la base de la sociedad lo constituye la familia.

 

Los derechos sociales

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos también ha influido en el desarrollo y reconocimiento de los derechos sociales. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 22 que:

“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Además, reconoce distintos derechos sociales como el derecho al trabajo, al descanso, jornada de trabajo limitada y vacaciones, a un nivel de vida adecuado, entre otros.

También existe el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El primero reconoce los siguientes derechos socioeconómicos: el derecho al trabajo, el derecho a disfrutar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, la libertad de fundar sindicatos y afiliarse a ellos y el derecho de huelga, el derecho a la seguridad social y a la asistencia social, la protección y asistencia a la familia, derecho a un nivel de vida adecuado y a medios de subsistencia, incluso alimentación, vestido y vivienda, entre otros.

Además, su art. 2.1 prescribe que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

El art. 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que prescribe: “Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”

En ese sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que todo niño “tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Cuestión que no debe extrañarnos, pues son parte de los fines que persigue un Estado.

 

Salas cunas y lugares de esparcimiento en el Derecho Internacional

El Derecho Internacional también ofrece cobertura normativa a las salas cunas y lugares de custodia, siendo el convenio 156 de la OIT, el cual ha sido ratificado por EL Salvador, prescribe en su art. 1.1 que: “El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella”.

Por otro lado, el art. 3.1 del mismo Convenio contiene un mandato hacia los Estados de crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras. Con tal fin, deben “permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”.

 

Conclusiones

            La Sala al reconocer la omisión realizada por el legislador, ha tomado a bien dar ciertas directrices para la creación de una ley que garantice a los trabajadores la creación y mantenimiento de casas cunas y lugares de esparcimiento, no solamente declarar abiertamente la existencia de una inconstitucionalidad por omisión y ordenar a la Asamblea Legislativa la creación de la misma.

Asimismo, debe hacerse siempre una diferenciación entre “el ser” de los derechos y el “deber ser” de los mismos. El primero referido a lo que es realmente cierto derecho en contraste con la realidad; y el segundo, referido a cómo debería ser realmente un derecho ante la realidad social de un Estado. Pues en nada ayuda reconocer un derecho que no se ve reflejado ni protegido en la realidad nacional de un Estado Constitucional de Derecho.

Hablar de la responsabilidad social no es menos importe, pues se sabe que las empresas en nuestro país están sometidas a ella, siendo así que, junto a organizaciones sociales y a la ley especial que regule la temática en comento, coadyuvarán a la construcción en conjunto de una mejor sociedad.