LAS FRANQUICIAS, OPORTUNIDAD DE NEGOCIO

Históricamente las franquicias se remontan durante la Edad Media, ya que era una costumbre habitual, por parte de los gobiernos locales, ofrecer a personas de alto nivel, una licencia en la que se concedía el derecho de mantener el orden civil, determinar y recaudar impuestos públicos. La persona que cedía tales atribuciones pagaba a la persona cedida una suma determinada por los impuestos públicos recaudados o los gravámenes creados con el objeto de recibir protección militar o de cualquier otro tipo. De esta manera, la monarquía podía controlar las tierras dentro de su esfera de influencia proporcionando protección, mientras recaudaba impuestos públicos.[i]

Etimología

El origen de la palabra franquicia deriva de la palabra “france”, que significa libre; adicionalmente proviene del verbo “francher” que significa otorgar una licencia o privilegio o renunciar a una servidumbre.[ii]

¿Qué es una franquicia?

Según la Ley de Propiedad Industrial de México en su artículo 142 -antes de su reforma- definía La Franquicia como: “Una estrategia de negocios que se basa en un sistema de comercialización y prestación de servicios, donde el franquiciante ofrece a través de un contrato, la autorización para la distribución, producción y venta exitosa de bienes y servicios al franquiciatario por un periodo determinado”.

Al respecto, hacemos dos comentarios sobre la definición anterior. Primero, nos parece una definición muy atinada y sobre todo entendible, pues hoy en día resulta complejo poder dar una definición breve de lo que se entiende por franquicia; y segundo, nos remitimos a la legislación mexicana porque tomó a bien regular tal contrato, caso contrario con El Salvador y otros países que mantienen a la franquicia como un contrato atípico, es decir, que no tiene regulación específica en la ley. Resulta ser que El Salvador ha mencionado tan solo una vez a la franquicia en la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, y no para definirla o regularla, sino para establecer que las licencias de uso de marca serán aplicables a aquellas.

Características del contrato de franquicias

Como se ha dicho en el apartado anterior, la franquicia es un contrato atípico porque no se encuentra regulado expresamente en la ley, pero por tal situación no significa que sea ilegal o que celebrado un contrato de este tipo no sea válido; mientras su objeto sea lícito, consentido por ambas partes y sea celebrado de buena fe, tendrá validez y surtirá efectos frente a terceros.

Asimismo, es importante destacar que dentro de dicho contrato deben incorporarse cláusulas importantes, de no poseerlas, las parte actuarían de manera arbitraria generando inseguridad jurídica para la parte más vulnerable: el franquiciado.

– Cláusulas relativas al objeto, los bienes y la propiedad industrial: el objeto del contrato de franquicia es entre otros los derechos sobre el “know-how” o “saber hacer”, el cual es la médula de la franquicia y si ésta falta dentro del contrato, no sería un contrato de franquicia, sino que se estaría frente a un contrato de distribución, concesión o cualquier otro tipo de contrato, pero no de franquicia. Se traduce pues en conocimientos técnicos, la licencia de uso de marca y patentes transferidos al franquiciado para la explotación de la franquicia.

– Cláusulas relativas a las contraprestaciones: En pocas palabras nos referimos a los honorarios que debe pagar el franquiciado al franquiciador por la explotación de la franquicia, dado que el franquiciador tiene un negocio probado y el conocimiento acumulado para la producción o prestación de servicios.

– Cláusula relativas al territorio: Se refieren a la asignación de territorio donde la franquicia podrá desarrollarse, en donde a su vez se deberá desarrollar la prohibición del franquiciador de celebrar otra franquicia con terceros dentro del territorio del franquiciado.

– Cláusulas relativas al plazo y vigencia: Las partes pueden establecer un término fijo de duración del contrato, pues no se concibe que las partes queden ligadas a perpetuidad.

– Cláusulas relativas a la asistencia técnica continuada: Estas cláusulas versan sobre la transmisión del “know-how” y de la cesión del paquete de derechos de propiedad intelectual e industrial, pues el franquiciador se obliga mediante el contrato a transmitir un derecho de utilización en positivo, por lo tanto, deberá realizar todo aquello que sea necesario para hacerle posible al franquiciado el ejercicio de ese derecho.[iii]

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Tipos de franquicias

a) Franquicia industrial: También llamada de producción. Aquí se le otorga al franquiciado el derecho de fabricar y distribuir productos de acuerdo con las indicaciones del franquiciador y bajo su misma marca. Por ejemplo: fábricas textiles o de pintura. Una de las empresas más representativas en este tipo de franquicias es una de las mayores productoras de bebidas gaseosas, donde se clonan los procesos productivos, es decir, se instalan fábricas donde se van a usar los insumos y aplicar las fórmulas secretas para la obtención de la clásica bebida, su embotellado y distribución en un territorio específico.
b) Franquicia de distribución: Aquí el franquiciador provee insumos o productos que vende el franquiciado, ya sea porque los produce, importa o distribuye los mismos. Por ejemplo: tiendas de ropa, pinturas, productos de salud y de belleza, entre otros.
c) Franquicia maestra: Denominada también Máster. Se da cuando la franquicia inicia un proceso de expansión, especialmente cuando las empresas empiezan a exportar sus conceptos, otorgando sus franquicias a un solo inversionista que abarca usualmente un país específico, un grupo de países o continentes. A este inversionista se le llama “franquiciado maestro”, que tendrá algunas obligaciones como abrir unidades propias en un principio, pero luego tendrá la posibilidad de sub-franquiciar el territorio a inversionistas locales, actuando a su vez como franquiciante en su territorio asignado.
d) Franquicia individual: Al contrario de la franquicia maestra, esta se trata de un solo punto, unidad franquiciada o tienda. Aquí se deberá otorgar un pequeño territorio en carácter de exclusividad, con la finalidad de garantizar que el franquiciador no abra otros puntos, propios o franquiciados, compitiendo y canibalizando la oferta, dicho de otra manera, creando una mayor competencia entre franquiciados, lo que restaría ganancia a todos.

Sujetos que intervienen en el contrato de franquicia

Las partes que llevan a cabo la celebración de un contrato de franquicia son: franquiciador y franquiciado.

Debe decirse que ambos son empresarios independientes, sin relación laboral entre ellos, cuya relación mercantil se circunscribe a las condiciones reflejadas en el contrato de franquicia.

Aunque pudiera parecerlo, el franquiciado no se sitúa en esta relación contractual en una posición de subordinación total respecto al franquiciador. Es cierto que el primero de ellos deberá cumplir con las normas operativas que constituyen la esencia del negocio, pues el negocio franquiciado es suyo, asimismo todos aquellos aspectos de la gestión cotidiana del mismo a fin de que no se ponga en juego la esencia del sistema o en peligro el prestigio de la marca, cuestiones que son de su competencia, pero no bajo órdenes del franquiciador.[iv]

El franquiciado es el inversor, físico o jurídico, que adquiere el derecho de comercializar un determinado concepto de negocio y todos los métodos inherentes a él, desarrollados por el franquiciador. A su vez, mantendrá vínculos con este último para recibir asistencia tanto inicial como continuada.

El franquiciador es una persona física o jurídica que ha desarrollado un negocio bajo un método determinado, referente a un producto o servicio y que busca su expansión a través de la búsqueda de inversores a los que otorgará el derecho a operar bajo su marca y con su método operativo y organizativo.[v]

Las franquicias y su escueta mención en la ley

Como se ha dicho con anterioridad, la franquicia es un contrato atípico o innominado, pues no tiene regulación expresa y objetiva en la ley salvadoreña, solamente se hace una mención de tal contrato en el inciso final del artículo 36 de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos, que expresa:

“En lo pertinente, los contratos de franquicia se regirán por las disposiciones de las licencias de uso”

Refiriéndose tal artículo a las licencias de uso de marca, las cuales consisten en el derecho que poseen las personas que son titulares de una marca registrada y que a su vez pueden conceder licencia para usar tal marca; en primer momento da la impresión que el legislador ha confundido la “licencia de uso de marca” con “franquicias”, pero tales conceptos no deben confundirse, porque la franquicia no solo es la explotación del uso de marca, sino que las licencias de uso son un elemento más que conforman a aquella, pues incorpora elementos que la hacen distinta de las licencias; se sabe además, que en los contratos de franquicias se transfieren otros elementos como el “know how”, asistencia técnica continuada, diseño de locales, entre otros, cuestiones por las que no deben confundirse tales figuras.

Ventajas de las franquicias

La franquicia se ha consolidado en una opción de gran interés, tanto para pequeñas y medianas empresas ya establecidas, como para aquellas personas físicas o jurídicas que opten por iniciar una nueva andadura empresarial. Así, en el conjunto de la economía mundial se ha visto potenciado en los últimos años el interés por invertir en negocios mediante esta fórmula comercial.

Los mismos aspectos que pueden concretarse como ventajas para quien inicia la actividad franquiciadora o para quienes deciden asociarse a esta fórmula de negocio, pueden convertirse en una peligrosa fuente de riesgo para ambos, incluso desde la fase precontractual.

Ventajas para el franquiciador

– Ventajas de carácter comercial: la franquicia permite transmitir con mayor facilidad la imagen que se quiere dar de la marca, del producto o de la empresa. Mediante el contrato, toda la red se somete a las mismas obligaciones respecto a la relación con el mercado, servicios homogéneos al cliente, igual tratamiento, idéntica presentación del producto, música ambiental, animación del producto en el lugar de venta, etc.

Por lo tanto, la opción por el sistema de franquicia facilitará a la empresa fabricante su distribución y el control de la imagen del productor en el mercado, ya que ésta se puede deformar a lo largo del canal de distribución. Asimismo, el franquiciado conoce perfectamente su entorno local, y por tanto puede acceder con mayor facilidad a los gustos y preferencias del consumidor, a las tendencias del mercado, y acercarse a la demanda.

La ventaja más importante es la capacidad de expansión, pues la franquicia posibilita el crecimiento de la empresa y la expansión de un negocio con ventajas financieras y de gestión. Este crecimiento es rápido y económico, tanto en mercados nacionales como extranjeros.

– Ventajas financieras: El aumento de las ventas, la valoración de las marcas y el dominio de todo el proceso de distribución del producto siempre ha llevado parejo un esfuerzo financiero tanto a corto como a largo plazo. Sin embargo, mediante la franquicia, el franquiciador comparte, o repercute en el franquiciado las cargas de la inversión directa.

El franquiciador desarrolla su empresa y acrecienta su presencia en el mercado disminuyendo sus excesivas cargas financieras, ya que el franquiciado es el propietario de sus fondos, a la vez, independiente jurídicamente, en este último caso, se refiere a que no responde por obligaciones y repercusiones de las mismas contraídas por el franquiciador, asimismo, goza de independencia jurídica el ámbito de contratación laboral, pues el franquiciado es quien tendrá calidad de patrón, no tendrá que solicitar autorización al franquiciador para contratación de personal. Por otro lado, el riesgo inherente al éxito del negocio por parte de los asociados disminuirá notablemente si se ha realizado un adecuado proceso de selección de los franquiciados.

Además de los clientes finales de la franquicia (consumidor), el franquiciador tiene otros clientes, los franquiciados. De ellos obtiene ingresos por diferentes conceptos como son derechos de entrada, márgenes de producción, publicidad, formación, etc.

Ventajas para el franquiciado:

-Ventajas de carácter comercial: Utilizar una fórmula comercial experimentada y rentable es más favorable, pues al ser propietario de un negocio acreditado y de satisfactorios resultados probados, se reduce el riesgo que supone el inicio de una actividad comercial en solitario.[vi]

Es interesante que, como ventaja también se encuentra la estrategia de adaptarse a un sistema que ya está delimitado, asimismo, generalmente puede leerse con mucha practicidad en los manuales de operación, de los cuales el franquiciado es únicamente receptor, facilitando esta ventaja, las ideas y organización, y por supuesto si a esto se adiciona, la asistencia continuada de parte del franquiciante.

[i] ALBA ALDAVE, Cristina, “Franquicias: una perspectiva mundial” Editorial F.C.A., 1ª ed, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, pág. 1.

[ii] PINEDA CHÁVEZ, Eli Eneas, SÁNCHEZ LÓPEZ, Rubén Ernesto, “Importancia de la regulación del contrato de franquicia como un contrato atípico en El Salvador”, Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, 2016, pág. 1.

[iii] Ibidem. Págs. 69-81.

[iv] BARBADILLO DE MARÍA, Santiago, “Invertir en Franquicias, guía práctica para convertirte en dueño de tu propio negocio”, Editorial Gestión 2000, Barcelona, 2009, Págs. 24-25

[v] PINEDA CHÁVEZ, Eli Eneas, Op Cit. Pág. 29.

[vi] BERMUDEZ GONZÁLEZ, Guillermo J., “La franquicia: elementos, relaciones y estrategias”, Editorial ESIC, Madrid, España, 2002, págs. 134-139